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Emission et vente de NFTs: l’enregistrement en tant que PSAN devra-t-il être obtenu ? Avocat NFT PSAN

L’enregistrement PSAN fait référence à l’enregistrement en tant que « Prestataire de services sur actifs numériques ». Cet enregistrement peut être délivré par l’Autorité des marchés financiers (AMF) si l’assujetti respecte les conditions posées par elle. Dans certains cas, l’enregistrement est obligatoire afin de pouvoir exercer certaines activités en lien avec les actifs numériques.

En matière de NFTs, nous pouvons constater que les sociétés émettant des NFTs ne sont pas enregistrées comme PSAN. Pourtant, les NFTs ne peuvent-ils pas être qualifiés d’actifs numériques ?

Une évolution qui imposerait aux émetteurs de NFTs d’être enregistré comme PSAN doit-elle être attendue ?

I. Dans quels cas l’enregistrement en tant que PSAN est-il obligatoire ?Avocat NFT PSAN

L’AMF précise que l’enregistrement est obligatoire si une société souhaite fournir en France des services :

  • De conservation d’actifs numériques ; et/ou
  • D’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ; et/ou
  • D’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ; et/ou
  • L’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.

En matière de territorialité, quelques règles peuvent être précisées :

  • Il n’est pas obligatoire d’être établi en France pour être enregistré comme PSAN ;
  • Les prestataires sur actifs numériques immatriculés dans d’autres Etats membres doivent s’enregistrer auprès de l’AMF lorsqu’ils fournissent des services sur actifs numériques en France ;
  • Un prestataire de services sur actifs numériques étranger peut avoir des clients français sans fournir de services en France. Dans ce cas-là, il n’a pas à être enregistré comme PSAN auprès de l’AMF

II. Les NFTs sont-ils des actifs numériques imposant un enregistrement en tant que PSAN ?

En date du 4 mai 2022, l’exchange Binance était enregistré comme PSAN auprès de l’AMF.

C’est un enregistrement qui fait sens dès lors que l’exchange propose tous les services soumis à enregistrement :

  • Conservation d’actifs numériques ;
  • Achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;
  • Echange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ;
  • Exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.

Comme nous le verrons, il n’y a aucun doute sur le fait que les crypto-monnaies entrent dans la catégorie des actifs numériques, raison pour laquelle l’enregistrement en tant que PSAN devient nécessaire. Qu’en est-il cependant si ce sont des NFTs qui font l’objet d’opérations d’échange ?

A) Que nous dit le droit actuel ? Avocat NFT PSAN

Il semble qu’à l’heure actuelle, aucune société dont l’activité se limite à l’émission de NFTs ne soit enregistrée comme PSAN. En toute logique cela signifierait que les NFTs ne sont pas des actifs numériques.

En effet, dans le cas contraire, l’enregistrement en tant que PSAN serait nécessaire puisque l’émetteur de NFTs exercerait à première vue au moins l’une des activités suivantes :

  • Achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal (échange de NFTs contre des Euros) ;
  • Echange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques (échange de Nfts contre des crypto-monnaies).

En réalité, les textes définissant les actifs numériques méritent d’être étudiés à la lumière de la nature et des fonctions des NFTs.

1) Les NFTs assimilables à des biens incorporels. Avocat NFT PSAN

L’article L54-10-1 1° du code monétaire et financier nous enseigne que sont considérés comme des actifs numériques les jetons mentionnés à et l’article L552-2 du même code.

Ce article L552-2 nous précise qu’est considéré comme un jeton :

« Tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».

Essayons ainsi de chercher à savoir, point par point, si un NFT peut correspondre à cette définition.

a) Un bien.

Il est naturellement possible de détenir un droit de propriété sur un NFT.

Cette condition serait facilement respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique, imposant alors aux émetteurs de NFTs d’être enregistrés en tant que PSAN.

b) Un bien incorporel.

Un NFT est par nature incorporel. Il n’est pas palpable et n’existe que dans le monde numérique. Certaines collections se proposent de faire parvenir une copie physique (comme par exemple un tableau) à l’acheteur premier d’un NFT.

Dans ce cas-là, il y a création d’un nouveau bien, corporel cette fois (le tableau), si bien que le détenteur du NFT devient à la fois propriétaire d’un bien corporel (un tableau) et d’un bien incorporel (un NFT).

Dans le cas où la société émettant les NFTs déciderait de n’envoyer le tableau que si le détenteur du NFT leur restituait ce dernier, cela n’effacerait pas l’opération initiale qui aurait bien été une opération d’achat d’un NFT.

En définitive, cette condition serait facilement respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique, imposant alors aux émetteurs de NFTs d’être enregistrés en tant que PSAN.

c) Un bien représentant un droit.

C’est une condition qui semble plus difficile à remplir. Des jetons d’une crypto-monnaie peuvent davantage représenter un droit (de créance) en raison d’une liquidité plus importante. Il est en effet davantage garanti de pouvoir revendre 1 bitcoin qu’un NFT si la collection dans laquelle celui-ci s’inscrit a perdu tout engouement.

Pourtant, cela peut également être vrai dans le monde des crypto-monnaies, la mort de l’actif Luna (écosystème Terra Luna) au mois de mai 2022 en ayant donné une illustration. Comment donc fixer le seuil à partir duquel les jetons d’une crypto-monnaie ou des NFTs représenteraient un droit ?

Par ailleurs, les engagements des sociétés émettant des NFTs (visibles notamment sur les roadmaps) vont de plus en plus dans le sens de l’octroi de contreparties au bénéfice des détenteurs (holders) des NFTs de leur(s) collection(s). Ces contreparties peuvent avoir des formes diverses :

  • Réduction de prix sur un produit physique ;
  • Carte de membre permettant d’accéder à des événements privés ;
  • Inscription privilégiée sur les Whitelists des futures collections afin de pouvoir acquérir les NFTs de celles-ci à prix préférentiel ;
  • Possibilité d’échange du NFT contre un produit physique (un produit de luxe, un produit vestimentaire…) etc…

N’est-il par conséquent pas possible de considérer qu’un NFT peut théoriquement représenter un droit ? Même en présence des précisions susvisées il n’est pas aisé de répondre de façon positive dès lors que tous les NFTs n’ont pas vocation à octroyer des contreparties à leur détenteur. Il serait donc nécessaire d’effectuer une analyse au cas par cas, ce qui peut sembler quelque peu contraire à l’esprit généraliste des textes de loi.

C’est, il semble, la condition qui pourrait être le plus sujet à discussion. Elle génère des doutes quant à la possibilité de qualifier le NFT d’actif numérique, ce qui permettrait aux émetteurs de NFTs d’éventuellement échapper à une obligation d’enregistrement en tant que PSAN.

d) Sous forme numérique.

Les droits seraient l’accessoire du NFT. Par conséquent, dès lors que le NFT évolue dans un monde numérique, la représentation des droits serait également faite sous forme numérique.

Cette condition serait respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique.

e) Des droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés.

Les droits seraient l’accessoire du NFT. Ainsi, ils suivraient les mouvements du NFT. Or, force est de constater qu’il n’existe pas d’obstacle à l’émission, à la conservation et au transfert de NFTs.

Cette condition serait respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique

f) Des droits conservables ou aliénables au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire du bien.

Les NFTs sont inscrits sur une Blockchain, dans laquelle l’ensemble des transactions sont consultables comme dans un livre ouvert. La collection de NFTs est déployée sur la Blockchain par déploiement d’un smart contrat.

Celui-ci est visible sur le réseau propre à la Blockchain sur laquelle les NFTs sont déployés : Etherscan pour un déploiement sur la Blockchain Ethereum, Polygonscan pour un déploiement sur la Blockchain Polygon, Klaytnscope pour un déploiement sur la Blockchain Klaytn, Solana Explorer pour un déploiement sur la Blockchain Solana etc…

Si les NFTs sont détenus au travers de portefeuilles électroniques (wallets), ils restent inscrits au sein d’une Blockchain qui constitue le dispositif d’enregistrement électronique partagé auquel l’article L552-2 du code monétaire et financier semble faire référence.

Cette condition serait respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique.

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